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刑事道场

管中窥豹——从个案看烟草类非法经营案件的辩护思路

时间:2019-04-30 点击:

基本案情:2017年5月,公安机关在王某住处查获假冒中华牌和黄金叶的伪劣卷烟600余条,王某供称其未经烟草专卖行政主管部门许可下,购买上述卷烟予以销售,王某辩称上述卷烟?#23548;?#38144;售价格为50元/条,但无其他证据佐证,公安机关经调查亦未获取相关证据。根据相关规定,上述查获的卷烟价值按中华牌卷烟和黄金叶价值达人民币38万余元。
 
律师分析:
       本案看似简单,但其?#30340;?#21547;乾坤,几乎涵盖了烟草类非法经营案件中的主要争议点。
  • 王某的行为触犯了什么罪名?
       本案中王某销售假冒卷烟的行为同时触犯三个罪名销售伪劣产品罪销售假冒注册商标的商品罪非法经营罪

法条链接:
       最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
    销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
   伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
    违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

1.王某的行为同时构?#19978;?#21806;伪劣产品罪销售假冒注册商标的商品罪及非法经营罪。
       本案中王某违反国家烟草专卖管理法律法规,未经许可销售烟草专卖行政主管部门许可销售假冒他人注册商标(中华 、黄金叶)的卷烟其行为同时触犯了上述三个罪名, 属于想象竞合犯,应以一罪论处。
       根据相关司法解释的规定,同时触犯上述多个罪名的,择一重罪定罪量刑。比较三个罪名,非法经营罪的法定刑更高,因此本案对王某应以非法经营罪定罪量刑。

法条链接:
《中华人民共和国刑法》
       最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》
第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以?#36335;?#37329;;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以?#36335;?#37329;;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以?#36335;?#37329;;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以?#36335;?#37329;或者没收财产。
 
第二百二十五条  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以?#36335;?#37329;;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以?#36335;?#37329;或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  • 王某的犯罪数额如何确定?
       本案中根据王某的供述,其卷烟的售价为50元/条,按此标准计算,其被查获卷烟的货值仅为31000余元,那么公安机关为何会认定其卷烟总价值达到380000余元呢?
       那是因为司法解释对烟草类非法经营案件中非法经营的数额确定?#21009;?#27530;的规定。概括而言就是:
  1. 查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算。
  2. 无法查清上述价格的,按以下两种情形计算价格:
  1. 有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;
  2. 无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
       本案中王某虽辩称其卷烟售价为50元/条,但经侦查机关侦查,无其他证据证明,属于无法查清销售和购买价格的情形。而同时其假冒中华和黄金叶品牌,属于有品牌的情形,其货值需要根据上述两个品牌卷烟的零售价格计算,而中华和黄金叶的价格分别是700元/条和1000元/条,由此也就不难得出380000余元的总价了。需要说明的是上述规定并不免除侦查机关对卷烟?#23548;?#36141;买、销售价格的侦查义务,律师仍需对侦查机关是否尽到相应上述义务进行审查,因为篇幅所限,本文对此问题不再展开。

法条链接:
       最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一百四十条……查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照?#23548;?#38144;售价格计算。无法查清?#23548;?#38144;售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
  • 王某非法经营的行为是否属于未遂?
       确定了罪名和数额之后,接下来的问题就是刑期了,根据司法解释规定,非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上,属于情节特别严重,法定刑五年以上。由于王某并无自首、立功、从犯情节,那么其在罪名、数额确定的情况下,若要被判五年以下有期徒刑,甚至缓刑(三年以下),唯一还能争取的情节就是鉴于其被查获的卷烟尚未进入市场流通,其行为是否可以认定为非法经营罪“未遂”,从而减轻处罚。而非法经营罪是否存在未遂,则是本案最大的一个争议焦点。

对此存在两种观点。
       观点一认为:非法经营罪系行为犯不存在未遂。生产、运输、储存、销售等行为?#38469;?#38750;法经营行为的表?#20013;问劍?#21482;要行为人实施其中的一?#20013;?#20026;,就侵害了市场管理秩序 ,只要符合法律和司法解释关于情节严重的规定,就构成非法经营罪,而且为?#20154;臁?#33267;于行为人是否完?#19978;?#21806;行为,只是造成危害社会后果的程度不同而已,并不影响?#20154;?#30340;成立。本案中,侦查机关正是持上述观点,认为王某已经实施了购买、储存行为,已构成非法经营罪?#20154;歟?#37492;于其经营数额,应?#27604;?#23450;其属于情节特别严重,判处其五年以上有期徒刑。
       江苏神阙律师事务所接受当事人委托后,提出了另一个观点——即本案系非法经营罪未遂,应当减轻处罚。具体如下:
(一)根据刑法第二十三条的规定,犯罪是否得逞是认定犯罪?#20154;?#19982;未遂的标准。
在本案中,被告人王某的目的是贩卖假烟谋利,但其主观目的在贩卖中并未实现,?#20160;?#33021;认定其已犯罪得逞,也就难以认定其为犯罪?#20154;臁?br />(二)从司法解释的规定来看,烟草类非法经营案中有犯罪未遂形态的存在。
根据司法解释规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,但货值金额达?#25509;?#20851;额标准的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
不论是销售伪劣卷烟,还销售本案中的真烟,销售的物品有差异,但相关的经营行为是完全一致的。如果对于尚未销售的真卷烟认定为非法经营?#20154;歟?#23601;会出现在同样未销售的情况下,卖假烟是未遂,而卖真烟反而是?#20154;?#30340;不合理结果,鉴于销售假烟的社会危害性明显大于销售真烟,这样的法律理解显然有违法律?#35270;?#20013;“举重以明轻”之原则。
具体到本案而言,若按非法经营罪?#20154;歟?#29579;某的涉案数额属于情节特别严重,法定刑为五年以上有期徒刑;而按生产、销售伪劣产品罪其法定刑仅为两年以下有期徒刑或者拘役。在二者悬殊如此之大的情况下,认定王某构成非法经营罪?#20154;歟?#26174;然不符合罪与刑相?#35270;?#30340;刑法基本原则,没有做到罪、责、刑相统一。
(三)认为无证贩运烟草制品一经实施运输即构成?#20154;?#35266;点的理论基础本身存在争议。
1.认为无证贩运烟草制品一经实施运输即构成?#20154;?#30340;观点系基于非法经营罪系行为犯这一前提作出的,但所谓“行为犯”、“结果犯”均属于刑法理论上的区分,刑法条文对此没有明确规定。
2.行为犯不存在未遂的观点本身不成立。行为犯的?#20154;?#24182;不要求造成物?#24066;?#30340;和?#34892;?#30340;犯罪结果,而是以行为完成为标志,而行为的完成是需要经历过程的。只?#34892;?#20026;的实施达到一定程度 ,完成了相关环节,其行为才能视为行为的实施完毕并进而以?#20154;?#35770;处。
(四)非法经营罪的核心在于销售,其未进入销售环节,对烟草专卖制度造成的危害远小于进入销售环节之后,应对是否进入销售环节进行不同评价。
非法经营罪中的非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系?#34892;?#20026;的综合行为,其关键在于销售,如果行为人主观上并没有销售的目的,即便实施了收购、运输、储藏的行为,因其情节轻微危害不大,亦不能不认为是犯罪。具体到本案,烟草专卖制度的核心在于控制“卖”,而非“买”或者“存”。如非法烟草制?#20998;?#26377;当其进入交易和销售环节,才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。如果将未进入销售环节的运输、储藏行为和进入交?#20303;?#38144;售环节的行为按同一标准处理,显失公平,严重不符合罪与刑相?#35270;?#30340;原则。

?#38376;?#32467;果:
       检察机关和法院均采纳了辩护人的辩护意见,认为王某的行为构成非法经营罪,系犯罪未遂,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元。

结语:
       关于非法经营罪的“未遂”问题?#23548;?#20013;仍存在一定争议,但在本案中神阙律师结合案件?#23548;?#24773;况和现有的司法解释,进行了充分的?#36947;恚?#26368;终取得司法机关的支持,为当事人最大程度争取了合法权益。

案例文章

主任风采
  • 阙强 律师
  • 江苏神阙律师事务所主任
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